Der Käufer hatte für seine Familie beim Bauträger eine Wohnung mit einer Wohnfläche von 136 qm erworben. Bislang mussten für die Familie 72 qm ausreichen. Laut Vertrag mit dem Bauträger war dieser verpflichtet, die fertiggestellte Wohnung bis spätestens 31.08.2009 an den Käufer zu übergeben. Nachdem die Wohnung allerdings auch bis Herbst 2011 nicht fertiggestellt war, verlangte der Käufer vom Bauträger Nutzungsausfallsentschädigung für die Zeit vom 01.09.2009 bis 30.09.2011. Für die Berechnung der Nutzungsausfallsentschädigung zog der Käufer die Höhe einer Vergleichsmiete für die vorenthaltene, nicht fertiggestellte Wohnung heran.

Die Miete für die kleine Wohnung, in der der Käufer weiterhin wohnte und die der Bauträger laut Vertrag ohnehin übernehmen musste, ließ er sich auf die Ausfallsentschädigung anrechnen. Das vorinstanzliche OLG hatte dem Anspruch des Klägers stattgegeben, wenn auch unter Abzug eines Abschlags von 30%. Dies sei erforderlich, um einen fiktiven Vermietergewinn und sonstige, bei privater Nutzung entfallene Kosten aus der Vergleichsmiete herauszurechnen.

Zu Recht, wie der BGH in seinem Urteil vom 22.02.2014 (VII ZR 172/13) befand. Für die Dauer eines längeren Verzugs der Fertigstellung kann der Mieter eine Entschädigung wegen der vertragswidrigen Vorenthaltung der Nutzung der Wohnung verlangen, sofern gleichwertiger Wohnraum nicht zur Verfügung steht. Diese bemisst sich nach der Höhe vergleichbaren Wohnraums unter Abzug vom Vermietergewinn und pauschalen Vermietungskosten in Höhe von zusammen 30%. Hat der Bauträger während der Zeit des Verzuges – wie häufig in Bauträgerverträgen vereinbart – ohnehin zumindest die Miete für die bisherige Wohnung zu zahlen, ist diese von der Nutzungsausfallsentschädigung abzuziehen. Da die bisherige Wohnung des Käufers lediglich 72 qm maß, stand in Hinblick auf die erworbene Wohnung mit 136 qm im entschiedenen Fall kein vergleichbarer Wohnraum zur Verfügung.